《建议稿》回应《决定》的要求，在目前规范行政处罚裁量权基础上，规定制定审查批准申请的基准，并应将审查申请的基准公开。
《立法法》修订对第6条增加一款法律规范应当明确、具体，具有针对性和可行执行性。另一方面是行政执法中较为普遍存在的执法不作为与慢作为、执法资源配置不合理、行政事务处理信息化程度不高等问题，执法效能不足，法律得不到有效实施，法秩序得不到建立，行政未能提供有效公共管理。
制定条例，要回应行政执法实践面临的双重问题：一方面是执法权违法行使与执法不公，损害当事人的权利和执法公平。同时明确行政执法辅助人员不具有行政执法主体资格，只能辅助执法人员开展工作，不能实施收集证据等针对特定当事人作出的执法活动。(2)加强应申请作出决定的执法信息化建设，为公民、企业提供便捷的网上办理。此外，有的部门，如交通执法决定文书数量大，采用传统的送达方式面临很高的送达成本。山东省淄博市实施的执法机关制定年度执法检查计划机制，对规范执法检查的随意性、扰民性、不作为等问题发挥了一定的作用。
行政事务随着社会发展日益繁重、复杂，面对新老问题，一些部门和地方近年来在推进行政信息化建设、优化行政流程、提供便民服务等方面取得很大成绩，但仍然存在一些问题需要完善机制予以规范：(1)执法信息化建设有待进一步加强，需要进一步加强电子政务为老百姓提供便民服务。执法决定作出后，对当事人从什么时候起产生约束力，有哪些约束力等。同一权利，既公又私，这本身就是一个悖论。
在民法层面，具体资源物到底应为谁所有，什么情况下可为国家所有(也即公共法人所有)，要根据具体情形具体判断，主要取决于三点： 第一，有无成立民法所有权的可能。(3)时间限制，如狩猎季、禁渔期、汛期、旱季、雨季。这清楚表明，国家在资源活动中并非直接利用者而是保障提供者，即为具体的资源利用活动创造条件、提供帮助，以确保其合理进行。(一)从宪法与民法的区别来看，宪法第9条不是民法规范，不具有民事赋权效果，国家不能依该条获得民事权利 如按物权说理论，国家可依宪法第9条获得对自然资源的民法所有权，无异于认为宪法规范具有民事赋权效力，从而有混淆宪法与民法之本质区别之嫌。
而民法所有权是一种物权性质的私权，是排除与权利人居于平等地位的其他民事主体之侵犯并就物的支配贯彻自我意志的积极权利，体现的是权利人对物的直接支配力。(43)当然，资源领域事务繁杂，法律的规定通常比较原则、笼统，在合法范围以内，管理部门还是拥有较宽泛的裁量权限和决策空间的。
因此，这里的侵占，不能从民法意义上去理解，似乎只要没有取得国家的明示同意而利用就构成侵权，而应结合资源属性及法律规定具体分析：对那些具有公共物品属性的资源物(如阳光、空气、水)的生存性利用无须国家授权或同意。(45) 资源利用权是连接资源领域公权与私权的桥梁，是把自然资源从抽象的公权客体转化为具体的私权客体从而在利用者与资源物之间建立法权关系的关键，其内容是否科学，直接决定着资源利用的公平和效率。学界以往在此问题上争执不下，与此不无关系。以上分析主要基于宪法第9条第1款。
对于国家来说，二者的区别将直接影响其责任承担及救济：前者存在作为民法所有权人的公共法人，无论资源物受到他人侵害还是侵害他人，都可直接适用民法规范，由该法人接受救济或承担责任。乌木案中，法院认为该案不属于行政诉讼受案范围的判断值得商榷。在宪法中明确规定某些或全部自然资源属于全民或国家，是发展中国家的普遍现象，并与许多发达国家宪法的语焉不详形成鲜明对比，这有其深刻的历史原因。因此，有什么样的所有制就有什么样的所有权的观点是根本错误的。
当前资源立法实践中有片面强调有偿使用的倾向，似乎只要利用者不掏钱就构成所谓国有资产流失，实乃错把公共资源当作私产并且片面强调经济效益陈强：《网络服务提供者的分类对侵权法责任承担规则的影响——以〈侵权责任法〉第36条为视角》，宁波大学2012年硕士学位论文。
(54) (二)改进建议 在制定法律确定ICP需对用户言论承担的法律责任时，我们不应该忘记，ICP只是一个公司。笔者认为，用户规模的回落虽然有多种因素，但也可以认为它从反面证明了新浪微博在这一年加大了对用户言论的审查力度。
孙占利、李毅：《ICP侵权之若干法律问题探析》，载《河北法学》2004年第9期。(二)ICP的法律责任之确定对网络表达自由的意义 ICP对用户言论应承担怎样的法律责任，从表面上看起来似乎仅仅只是涉及ICP自身的一个小问题，但它却恰恰是一个可能对网络表达自由产生全局性影响的严肃问题。此外，相比于政府对公民言论自由的侵犯而言，ICP对用户言论自由的侵犯还存在一个更大的弊端，那就是法律对于ICP侵犯用户言论自由的行为没有规定任何法律责任，换言之，用户对于ICP侵犯自己言论自由的行为无法寻求法律救济。事实上，《办法》和2012年《决定》的立法者在此要求ICP承担的都是采取必要的处置措施的义务，但是在这一必要的处置措施所包含的具体内容上发生了分歧：立即停止传输是否就是必要的处置措施？它与删除消除之间的关系如何？除了消除删除和立即停止传输外，必要的处置措施还包括哪些？这实际上反映了立法者对于互联网技术性事项上知识的欠缺。然而，一旦ICP被附加了过重的法律责任，(13)为了避免承担法律责任，ICP就只有一个选择，那就是进行较政府审查更为严格的自我审查：加大对用户言论的审查力度、放宽屏蔽网站的标准、对被禁止言论的判断标准做最大程度的扩大化理解。2012年《决定》第5条则规定：网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。
二为德国式的过错责任原则模式。2012年12月底新浪微博的日活跃用户数为4620万，而到了2013年12月底，这一数据已上升至6140万。
这种要求显然是不适宜的。而如果在短期内，我们无法做到这种全局性的调整，那么至少应做到如下几点：(1)在ICP对被禁止言论的判断标准上适用《办法》所规定的明显属于标准(除非用户言论的违法性明显到了这样的地步——一个具有理性的普通人一眼看去即能断言该言论违反了法律、法规的有关规定，否则ICP就对用户的被禁止言论不负有停止传输、报告等义务)。
(19) 事实上，即使是在不需对用户言论承担法律责任的情况下，如果面临来自政府的压力，ICP也会倾向于对用户言论进行过度审查。事实上，全面审查义务的存在使得我国立法所确立的过错责任近乎要求ICP对用户言论承担无过错责任，也就是要求ICP承担出版商的法律责任。
而对于微博，《北京市微博客服务管理规定》也规定了用户信息全面审查制度和虚假信息揭露制度，并规定开展微博客服务，应当在申请电信业务经营许可或者履行非经营性互联网信息服务备案手续前，依法向市互联网信息内容主管部门提出申请，并经审核同意。②用户在网络上实施的不仅仅是发表言论一种行为。可以发现，二者在具体表述上存在一定的出入，根据后法优于前法的原则，应从2012年《决定》之规定。(40) 事实上，上述规定甚至可以说得到了全国人大的认同。
当然，后来维基解密通过接受比特币等虚拟货币捐款、更换域名和托管服务商等途径而设法生存了下来。虽然各界对于《侵权责任法》第36条的知道条款是否包括应当知道(37)存在一定的争议，但是从目前的情况来看，大多数学者和最高法院的部分法官均认为知道条款仅仅指明知而不包括应当知道。
(1)我国立法并未对被禁止言论做出精确的描述，(51)这就为ICP判断用户言论是否为立法所禁止增加了难度。一、网络表达自由中的ICP (一)ICP在网络表达自由上的意义 对于网络而言，ICP具有任何其他主体都不可替代的巨大影响力：耶鲁大学的杰克•M.鲍克因(Jack M. Balkin)将ICP/ISP称为与政府公权力并列的私权力(private power)，并认为这两种权力共同左右了互联网的发展走向。
(48)在这样的情况下，即使ICP投入巨大的人力、物力也不可能做到对用户发表的信息进行有效的全面审查。(18)同时，鲍克因认为，附属审查的后果不仅仅是用户的言论面临过度审查，而且互联网的创新性也将遭受到极大的挫折。
另外，最高法院还曾发文要求各级法院对于因网络管理而引发的民事、行政纠纷不予受理。后者包括有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等。这是因为，ICP在网络表达自由链条上的关键地位同时也意味着，对于政府规制或审查网络言论而言，ICP同样不可替代。但我国的立法很少在确立网络服务提供者的法律责任时对其进行类型化区分处理。
据此，美国的ICP基本上不需要为用户的言论承担法律责任。前者包括ICP的工作人员明确承认、有关文件中有明确记载等。
具体说来，相关立法中法律效力最高者为2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》(以下简称2000年《决定》)和2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称2012年《决定》)，(32)其次为《办法》和《电信条例》。如果一概否认其效力，互联网法律制度也将不复存在。
(4)及时向有关机关报告。其次，如上所述，从1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》开始，我国多部法规、规章均规定ICP在一定条件下应对用户的言论承担法律责任。
相关文章
发表评论
评论列表